BFH IV R 5/19
Keine Identität von Erbengemeinschaft und Miterben-GbR

Die Klägerin ist eine Grundstücksgemeinschafts-GbR, die nach Feststellungen des FG aus einer personenidentischen Erbengemeinschaft hervorging. Gesellschafter sind drei Geschwister, die 2005 diversen Grundbesitz erbten und daraus Einnahmen aus Vermietung erzielten. In der Folgezeit treten die Geschwister gemeinschaftlich sowohl als „Erbengemeinschaft“, als auch als „GbR“ im Rechtsverkehr auf. Unter anderen vereinbarten die Geschwister („in GbR“) einen Zins- und Währungsswap mit einer Sparkasse. Die Klägerin ordnet Überschüsse aus den Miteinnahmen aus „diversem Grundbesitz“ teilweise den Einkünften aus Gewerbebetrieb und teilweise den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung zu. Eine Betriebsprüfung in 2013 ergab, dass sämtliche Verluste aus dem Zins- und Währungsswap, die bislang bei VuV berücksichtigt waren, den Einkünften aus Gewerbebetrieb zuzuordnen seien. Die Verluste aus Termingeschäften iSd § 15 Abs. 4 S. 3 EStG seien nicht abzugsfähig. Das Finanzamt erließ daraufhin für die Jahre 2008 bis 2012 geänderte Feststellungsbescheide.

Dagegen erhobene Einsprüche wies das Finanzamt zurück. Die daraufhin erhobene Klage vor dem FG hatte Erfolg. Das FG stufte die Klägerin als Erbengemeinschaft ein und wies die Ergebnisse aus dem Zins- und Währungsswap den Einkünften aus VuV zu, wobei das Abzugsverbot des § 15 Abs. 4 S. 3 EStG nicht gelte.

Dagegen richtet sich die Revision des Finanzamtes.

Die Revision ist erfolgreich. Die Sache wird an das FG zurückverwiesen.

Zwischen der GbR und der Erbengemeinschaft besteht entgegen der Auffassung des FG keine Identität. Zunächst unterscheiden sich die Erbengemeinschaft (§ 2032ff. BGB) und die GbR (§705ff. BGB) jedenfalls darin, dass die Erbengemeinschaft nicht auf einem freien Willensentschluss der Miterben beruht, sondern aufgrund gesetzlicher Erbfolgeordnung und/oder dem Entschluss des Erblassers. Sie ist zudem keine werbende Gemeinschaft, sondern erfüllt ihren Zweck bereits dadurch, dass sie das Vermögen aus dem Erbfall erhält. Sie ist, anders als Personengesellschaften, von vorneherein auf ihre Beendigung durch Auseinandersetzung angelegt.

Ein identitätswahrender Formwechsel einer Erbengemeinschaft in eine GbR nach dem Umwandlungsgesetz ist nach herrschender Meinung ausgeschlossen.

Lediglich eine „Umwandlung“ im Wege der Einzelrechtsnachfolge, also durch Gründung einer GbR in die die Erbengemeinschaft bzw. deren Vermögen eingebracht wird, erscheint möglich. Dazu trifft das FG hingegen keine Feststellungen.

Die Frage, ob neben der Klägerin in den Streitjahren auch noch die Erbengemeinschaft existiert hat, bringt erhebliche unterschiedliche steuerliche Folgerungen mit sich. Soweit die Erbengemeinschaft weiterhin existiert hat, stünde diese als weiteres Feststellungssubjekt neben der Klägerin. Soweit dabei auch eine etwaig infragestehende Betriebsaufspaltung zu berücksichtigen ist, kann die Erbengemeinschaft auch eine Mitunternehmerschaft iSv § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG darstellen und als solche Gegenstand einer gesonderten und einheitlichen Feststellung iSv § 179 Abs. 2 S. 2, § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a) AO sein. Der Umstand der Betriebsaufspaltung wäre jedoch nach den Feststellungen des FG nur bei der Erbengemeinschaft zu berücksichtigen. Die Klägerin ist dann ausschließlich vermögensverwaltend tätig. Die Frage einer Abfärbung gem. § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG stellt sich daher bei der Klägerin nicht.

Falls und soweit die Erbengemeinschaft dagegen wirksam in die Klägerin als „andere Personengesellschaft“ überführt worden ist, gelten die Grundsätze der Abfärbung nicht mehr fort. Nähme man also das Hervorgehen der Klägerin aus der Erbengemeinschaft an, kämen selbst dann - entgegen der Auffassungen des FG - die Maßstäbe zur Erbengemeinschaft nicht (mehr) zur Anwendung.

Bestehen bei einem Erbfall mehrere Erben und besteht die Erbmasse aus mehreren Einkünften, so muss zunächst geklärt werden, ob das geerbte Vermögen im Rahmen einer ungeteilten Erbengemeinschaft belassen, oder ganz oder teilweise in der Rechtsform einer GbR weitergeführt wird. Der BFH hat sich für letzteren Fall für die unterschiedliche steuerliche Behandlung von Erbengemeinschaft und GbR ausgesprochen.