Die Testamentsvollstreckung hat in den letzten Jahren stark an Bedeutung gewonnen. Sie ist eine ganz wichtige Gestaltungsoption, wenn es darum geht, entweder Minderjährige oder gerade erst erwachsen gewordene Erben vor unvernünftigen Entscheidungen zu schützen und den Nachlass insoweit unter Kontrolle zu halten, sie wird eingesetzt, um Frieden zwischen möglicherweise nicht gut miteinander harmonierenden Erben herzustellen, sie hat große Bedeutung im Rahmen von sog. Patchworkfamilien und deren Nachlassgestaltung und ist letztlich entscheidend bei der Gestaltung von sog. Behinderten- und Bedürftigentestamenten. Hier hat sie vor allem die Bedeutung, dass der Zugriff des Staates oder der Gläubiger auf den Nachlass verhindert wird.
Man sollte stets einen Testamentsvollstrecker auswählen, der persönliches Vertrauen genießt und vor allem Kompetenz hat und mit der Verwaltung eines entsprechenden Vermögens vertraut ist. Es haben sich hier mittlerweile Rechtsanwälte, Steuerberater, aber auch andere Personen entsprechend qualifiziert.
In letzter Zeit nimmt die Bestellung von juristischen Personen als Testamentsvollstrecker deswegen zu, weil sie nicht „sterben“ können. Gerade Banken, aber auch Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und andere juristische Personen werben aktiv für sich als Testamentsvollstrecker. Inwieweit man diese Institutionen einsetzt, muss stets abgewogen werden und es sollte vor allem klar sein, dass hier die verschiedenen Interessen, nämlich einerseits die Interessen des Erblassers, andererseits aber auch die Interessen des Testamentsvollstreckers, z.B. im Rahmen der Vermögensverwaltung klar getrennt werden.
Die Entscheidung, ob und wer Testamentsvollstrecker wird, bedarf einer sehr ausführlichen Überlegung und Beratung. Wird bspw. eine natürliche Person als besonders geeignet empfunden, so sollte auch darüber nachgedacht werden, wie einerseits gesichert werden kann, dass diese Person das Amt auch übernimmt (dies kann z.B. durch einen Vertrag mit dem künftigen Testamentsvollstrecker geschehen), andererseits sollten Vorkehrungen für den Fall getroffen werden, dass diese Person das Amt nicht mehr ausüben kann oder will. Hier kann man auch dem Testamentsvollstrecker ein Drittbenennungsrecht einräumen.
In letzter Zeit wurden die Gerichte häufig mit der Frage beschäftigt, ob Prokuristen, die für einen Testamentsvollstrecker, der eine eigene Rechtspersönlichkeit hat und nicht eine natürliche Person, sondern bspw. eine Kapitalgesellschaft ist, tätig sind, Immobilien des Nachlasses veräußern dürfen oder dafür einer besonderen Ermächtigung nach § 49 Abs. 2 HGB bedürfen. Sowohl das OLG Köln (v. 09.12.2019 – 2 Wx 346/19, MittBayNot 2020, 367 m. Anm. Heckschen) als auch das Kammergericht (v. 05.07.2021 – 1 W 26/21, MittBayNot 2022, 43 m. Anm. Heckschen) waren der Auffassung, dass dem Prokuristen, der keine Ermächtigung nach § 49 Abs. 2 HGB hat, eine derartige Befugnis nicht zusteht. Ich habe selber mit zwei Besprechungen dieser Entscheidungen mit der h.M. in der Literatur die Ansicht vertreten, dass die Entscheidungen den Sinn der Norm verkennen. Eine gesonderte Ermächtigung verlangt das HGB deswegen, weil der Kaufmann davor geschützt werden soll, dass seine eigenen Immobilien verkauft werden. Handelt aber bspw. eine Bank als Testamentsvollstrecker und veräußert eine Immobilie aus dem Nachlass, so sind gerade eben die Immobilien der Bank nicht betroffen. Die Frage liegt jetzt dem BGH zur Entscheidung vor und es ist zu hoffen, dass der BGH den Sinn des Gesetzes richtig erfasst und den Entscheidungen der Oberlandesgerichte eine Absage erteilt.
Autor: Prof. Dr. Heribert Heckschen, Notar, Dresden